دین و قانونگذاری در افغانستان

 

نگارش: عبدالحکیم سلیمی
چکیده

بحث دین و قانونگذاری در افغانستان همواره از مباحث چالش بر انگیز بوده است. در رویارویی مداوم دوموج اسلام خواهی و تجدد گرایی از نوع غربی و یا کمونیستی آن، در این کشور اسلام گرایان تاحدودی توفیق داشته اند. با تصویب قانون اساسی افغانستان (1382) و فراهم آمدن فرصت، این موضوع اهمیت و حساسیت ویژه ای یافته است.بر اسلام گرایان است که توانایی اسلام را در عرصه قانونگذاری، به منصه ظهور برسانند.اسلام در پرتو ساز وکاراجتهاد اصیل‏‎‎، می‌تواند همه رفتارها و فعالیت‌های اجتماعی انسان را در راستای نیل به تکامل نهایی و تامین سعادت ابدی او قانونمند سازد. احکام اسلام همه ابعاد زندگی مادی و معنوی انسان را پوشش می‌دهد، رکود و ایستایی در آن راه ندارد. چرا که این دین آسمانی با هماهنگ ساختن دو مقوله ابدیت و تغیر قادر است در برابر مقتضیات زمان پاسخگو باشد؛ این است رمز ماندگاری و توانایی اسلام: «فأقم وجهک للدین حنیفا فطره الله فطرالناس علیها لا تبدیل لخلق الله ذلک الدین القیم و لکن اکثر الناس لایعلمون» (روم/30)
واژگان کلیدی: افغانستان، دین، قانون، اجتهاد، منطقه الفراغ


مقدمه

ایام می‌گذرد و قرن‌ها سپری می‌گردد، اما وقایع ماندگار در آئینه تاریخ تجلی یافته و ماندگار می‌گردد. میان حوادث و پدیده های تاریخی رابطه استواری وجود دارد که آن‌ها را در یک سیر تاریخی متوازن بهم دیگر متصل می‌سازد. این رابطه بسان موجی است که درگذرگاه زمان و مکان حوادث را بهم نزدیک ساخته و گذشته را با آینده پیوند می‌زند.

یکی از حقایق ثابت تاریخ، تغییر پذیری پدیده‌های اجتماعی در بستر زمان ومکان است. قانون نیز از مظاهر حیات اجتماعی انسان به شمارآمده و از تحول زمان و مکان متأثر می‌شود. قانونی که بتواند همگام با مقتضیات زمان اثر گذار باشد، بهترین قانون خواهد بود.

افغانستان همانند دیگر جوامع انسانی، در طول تاریخ، فراز و نشیب های فراوانی به خود دیده و تحولات گوناگونی را پشت سر گذاشته است. بدون شک از مهم ترین وقایع تاریخی این کشور، گرویدن مردم آن به دین مقدس اسلام است. ازآن زمان، افغانستان به عنوان بخشی از جغرافیای جهان اسلام افتخارات زیادی را در تاریخ به ثبت رسانیده است. مبارزه رهایی بخش ملت مومن و مقاوم افغانستان در برابر تجاوز گران خارجی و استبداد داخلی در دوران معاصر از آن جمله است. جهادی که نه تنها افسانه شکست ناپذیری شوروی (سابق) را باطل ساخت، بلکه چنان تغییرات ژرفی در جغرافیای سیاسی جهان و به ویژه افکار عمومی‌قطب شرق و اروپای شرقی ایجاد کرد، که ثمره آن آزادی جمهوری‌های تحت سلطه شوروی و فروپاشی دنیای کمونیسم بود. جهاد و مقاومت مردم افغانستان این حقیقت را اثبات کرد که یک کشوری متعلق به اسلام می‌تواند کمونیست نباشد. مردم ما این همه عزت را وام دار اسلام و جهاد اسلامی‌اند.

اینک کشور ما لحظات حساس و سرنوشت سازی را سپری می‌نماید. بازسازی مملکت در ابعاد گوناگون، از جمله در عرصه قانون‌گذاری مطرح است. این مساله، بخصوص پس از تصویب قانون اساسی جدید، در محافل علمی‌– سیاسی توسط متفکران و اندیشمندان وطن به طور جدی مورد بحث و کنکاش قرار می‌گیرد.

پرسش‌های متعددی در اذهان عامه و خاصه مطرح است: سابقه و سیر قانون‌گذاری در افغانستان چگونه بوده است؟ دین و قانون چه رابطه ای دارند؟ برای جامعه ای که 99% جمعیت آن را مسلمانان تشکیل می‌دهند، چه قانونی کار آمد است؟ کدام قانون می‌تواند سعادت دنیوی و اخروی آن‌ها را تامین نماید؟ نگاه دین به قانونگذاری چگونه است؟ آیا اسلام می‌تواند در عرصه قانون‌گذاری پاسخگوی نیازهای افغانستان معاصر باشد؟

اهتمام نوشتار حاضر در راستای پاسخگویی به پرسش‌های فوق، آن است که نظر واقعی اسلام را برای خودی و بیگانه، به مقتضای حقیقت تبیین نماید، نگرانی‌ها و ندانم کاری‌ها و تشویش هایی را که احیانا از سوی بعضی، در جامعه مطرح می‌شود، مرتفع سازد.
فرضیه‌های بحث

ا صول و پیش فرض های پژ وهش عبارتند از:
اجتماعی و مدنی بودن انسان

انسان موجودی اجتماعی است، خداوند عشق به زندگی جمعی را در نهاد بشر قرار داد تا او را از این طریق به اهداف والاتری رهنمون سازد.زیرا در اثر تفاهم عقل‌ها و تضارب اندیشه‌ها و تجربیات در بستر اجتماع است که زمینه حرکت تکاملی بشر در ابعاد گوناگون مادی و معنوی آن فراهم می‌آید.
نیاز بشر به قانون

بدون شک مطلوبیت زندگی اجتماعی در صورتی است که رفتار اعضای آن قانونمند شود.یعنی جامعه در فرضی می‌تواند سیر تکاملی خود را با موفقیت طی کند که حقوق و تکالیف اعضای آن به خوبی معین گردد. از این منظر، قانون خود هدف نیست، بلکه وسیله نیل به آرمان‌ها (تامین نظم و امنیت، ایجاد عدالت و فراهم سازی زمینه تکامل انسان) است.
استناد قانون به خداوند

در اسلام حاکمیت اصلی از آن خداوند است. اومنشأ همه حاکمیت ها و قدرت‌ها ست. هیچ کسی دیگری جز در چارچوبی که خداوند تعیین فرموده است حق حاکمیت ندارد: ان الحکم الا لله آمران لا تعبدوا الا ایاه ذلک الدین القیم ولکن اکثر الناس لایعلمون (یوسف (12) / 40)
عدم صلاحیت بشر برای قانونگذاری

بشر حق قانونگذاری ندارد، مگر در قلمرو موضوعاتی که خداوند درباره آن حکم خاصی معین نکرده و تعیین تکلیف (کشف قانون) را به خود انسان واگذارکرده است (منطقه الفراغ یا میدان آزاد حقوقی). در این حوزه شورای قانونگذاری می‌تواند مطابق با اصول کلی شریعت و براساس مصالح عمومی‌جامعه قانون وضع کند: چنانکه فرمود: «علینا القاء الاصول وعلیکم التفریع».[1]
اسلامی‌بودن افغانستان

افغانستان یک کشور اسلامی‌است، 99 درصد جمعیت آن را مسلمانان تشکیل می‌دهند، قانون مناسب برای چنین جامعه ای قانون اسلامی‌است.

باتوجه به پیش فرض‌های مزبورنخست به سابقه و سیر قانونگذاری در افغانستان اشاره می‌کنیم.سپس رابطه دین و قانون و قانونگذاری از منظر دین را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.
پیشینه‌ی قانونگذاری در افغانستان

درافغانستان به دلایل شرایط و اوضاع خاص سیاسی، در اکثر زمینه ها هنوز قوانین موضوعه وجود ندارد. نظام حقوقی این کشور، برغم سلطه اقتدارسیاسی – قضایی بیگانه در سایر کشورها، تاکنون حالت بومی‌خود را حفظ کرده است. شریعت از منابع اصلی قانونگذاری به شمار می‌رود. فتاوای» عالمگیریه یا هندیه» که توسط «محمد اورنگ زیب بهادر عالمگیر» در سده یازدهم هجری، برابر با سده هفتم میلادی و» مجله الاحکام العدلیه» (book of Legal provision) قانون مدنی امپراتوری عثمانی، که طی سال های (1285-1293 ش) برابربا (1869-1876 م) توسط «انجمن مجله» متشکل ازهفت حقوقدان بر اساس فقه حنفی تدوین گردیده است؛[2] از منابع قانونگذاری افغانستان است.

قوانین غیر دینی،در این کشور به طور گسترده انتشار نیافته است. هر چند با همکاری بیگانگان (غربیان)، وکشورهای مصر و ترکیه قوانینی به صورت پیشنهادی مطرح گردیده است،اما مقبولیت پیدا نکرده اند. خلاصه بخش عمده ای از قوانین افغانستان چیزی جز برگردان شریعت اسلامی‌بر مبنای فقه حنفی نیست. در مواردی هم که قوانین بیگانه مورد ا ستفاده قرار گرفته،اغلب به صورت قرینه و زمینه افغانی در آمده و حالت بومی‌پیدا کرده است.

از این حیث، که سیستم حقوقی افغانستان تا حدودی از تاثیر و نفوذ بیگانگان در امان مانده است شبیه سیستم حقوقی«یمن» است. بدین ترتیب سیستم حقوقی افغانستان یک بستر مناسب و بی نظیری را برای مطالعه رشد بومی‌نظام حقوقی اسلام در دوران معاصر فراهم کرده است.

نخستین قانون اساسی رسمی‌افغانستان در سال (1301 ش / 1923 م) در زمان حکومت امان الله به تصویب رسید. ازآن زمان تاکنون، شش قانون اساسی دیگر به تبع تغییر حاکمیت تصویب و ملغی گردیده است. قانون اساسی نادرخان (1309 ش)،قانون اساسی ظاهرشاه (1343 ش)، قانون اساسی داود خان (1355 ش) اصول اساسی جمهوری دموکراتیک افغانستان (1359)، قانون اساسی نجیب الله (1366 ش) و قانون اساسی افغانستان (22 قوس الی 14 جدی 1382 ش)،نکته حایز اهمیت این است که در اغلب این قوانین ضمن تاکید بر رسمیت اسلام، قانون مناقض با اسلام فاقد اعتبار تلقی شده است.

قوانین عادی کشور در مقایسه با دیگر سیستم های حقوقی خاورمیانه، از لحاظ کمی‌و کیفی محدود است درعصر حکومت امانی، حدود پنجاه قانون در ارتباط با موضوعات گوناگون وضع و به تصویب رسیده است. تهیه و تصویب این مجموعه قوانین در افغانستان آنروز، که کارشناس حقوق و قانون معدود بوده، کاری فوق العاده است. در این اقدام جمال پاشاه رهبر حزب اتحاد و ترقی ترکیه و یک کارشناس ترک به نام«بدری بیک» کمک کردند. نامبرده در اغلب موارد، قوانین دولت عثمانی را برای اداره امور افغانستان تلخیص و به شکل قانون مدون ملی ارائه کرد؛ تعدادی از روشنفکران افغانستانی وی را در این امر مهم یاری رساندند.[3]

بر اساس مدارک قابل دسترسی، اصولنامه تجارت مشتمل بر 945 ماده در بیست و یکم قوس 1334 ش برابر با بیستم ربیع الثانی 1375 ق. به تصویب رسیدکه تاکنون لازم الاجرا است. اصول اجرائات محاکمات حقوقی عدلی در اول جدی 1337 ش؛ اصولنامه اداری محاکم عدلی در بیستم میزان 1338 ش به تصویب رسید. در سال 1369 ش با تصویب قانون اصول محاکمات مدنی جمهوری افغانستان، دو قانون مزبور ملغی اعلام گردید.

قانون اصول محاکمات تجارتی طی 324 ماده در دهم جدی 1343 ش / هفدهم شعبان 1383 ق. وضع و تصویب گردید.حقوق زناشویی در سال 1350 ش / 1971 م بارویکرد سکولاریستی مورد تصویب قرارگرفت؛ هرچند به ظاهر ازاصول حقوق اسلامی‌تبعیت می‌کرد.

قانون مدنی افغانستان در طی چهار کتاب مشتمل بر 2416 ماده در سال 1355 تصویب گردید. براساس ماده 2416 این قانون، حقوق زناشویی مصوب 1350 ملغی اعلام شد.

در باره حقوق کیفری، قانونی با عنوان«امانیه» به زبان فارسی توسط هیأتی در عصر امان الله تالیف گردید لکن مقررات صریح کیفری درآن وجود نداشت. قانون جزایی که هنوز لازم الاجرا است در تاریخ 30/6/1355 ش مشتمل بر 523 ماده مورد تصویب قرار گرفت.

با این وجود مکتب حنفی از شریعت اسلامی‌به عنوان منبع اصلی حقوق ماهوی، در این زمینه رسمیت داشت، در مواردی که قوانین موضوعه دولتی وجود نداشت، حل و فصل دعاوی بر مبنای احکام فقه حنفی انجام می‌گرفت. فقه کیفری اسلام با ویژگیهایی که دارد، یک سیستم کیفری بی همتایی به نظر می‌رسد. احکام جزایی که درفقه اسلامی‌وجود دارد اگر تدوین شود می‌تواند به خوبی پاسخگوی نیازهای معاصر جهان اسلام باشد. چنانکه در ایران این اقدام صورت گرفته است. [4]

حقوق خانواده، حقوق اموال غیر منقول و حقوق قرار دادها، تاکنون تحت تاثیر قانون سکولار قرار نگرفته است.

افغانستان، کشوری است که سالیان متمادی نه فقط از نبود قانون، بلکه از عدم اجرای صحیح قانون نیز در رنج بوده است. این وضعیت نابسامان در طی سه دهه جنگ و بحران فراگیر، آشفته تر از گذشته پدیدار گشته است.

نکته‌ی شایان توجه است این است که در افغانستان همانند دیگر کشورهای اسلامی‌دو موج اسلام گرایی و تجدد خواهی از نوع غربی و یا کمونیستی در عرصه قانونگذاری همواره در گیر بوده است. پیش از روی کار آمدن حکومت دست نشانده شوروی (سابق) در سال 1357 ش، قانون کیفری به سبک و الگوی غربی جایگزین شریعت اسلامی‌گردید. اهتمام حکومت کمونیستی نیز توسعه سیستم حقوقی سوسیالیستی در افغانستان بود، اما گذشت زمان اثبات کرد که طرح سوسیالیستی همانند الگوهای غربی در یک کشور اسلامی‌کار آمد نیست. در این رویارویی اسلام گرایان تا حدودی موفق ظاهر شدند. این واقعیت هر چند که در اغلب قوانین اساسی کشور مورد تاکید واقع شده است، اما درقانون اساسی مصوب 1382 تجلی بیش تری یافته است: افغانستان دولت جمهوری اسلامی است. [5] دین دولت جمهوری اسلامی افغانستان، دین مقدس اسلام باشد. [6] در افغانستان هیچ قانونی نمی‌تواند مخالف معتقدات و احکام دین مقدس اسلام باشد. [7] اصل پیروی از احکام دین مقدس اسلام و نظام جمهوری اسلامی تعدیل نمی‌شود. [8] از امتیازات این قانون اساسی، شناسایی رسمی احکام مذهب تشیع در احوال شخصیه همین طور در فرض فقدان قانون است.[9] واقعیتی که سالیان متمادی مورد انکار قوانین گذشته واقع شده بود.

بازتاب اصول مزبور در قانون اساسی از آثارجهاد ومقاومت ملت مسلمان افغانستان است. افغانستان معاصر، در این برهه از زمان لحظات حساس و سرنوشت سازی را در حوزه های گوناگون از جمله در حوزه قانونگذاری تجربه می‌کند. امید در این سرزمین جوانه زده است. انتظار می‌رود که در اثر وضع قوانین عادلانه بر مبنای اسلام و مصالح علیای کشور، افغانستان آزاد، آباد و مستقل در جغرافیای جهان اسلام، زندگی نوی را به امید فردای بهتر آغاز کند.

رسمیت اسلام ومذهب ایجاب می‌کند که احکام آن در عرصه های زندگی فردی، اجتماعی حاکمیت پیدا کند. در دوران دولت انتقالی اسلامی‌افغانستان، قوانین متعددی توسط مجلس عالی وزرا تدوین و توسط رئیس دولت موقت تنفیذ گردیده است. قانون مطبوعات (1/12/1380 ش)،قانون سازمان های اجتماعی (5/8/ 1381)، قانون سرمایه گذاری داخلی و خارجی (2/6/ 1381)،قانون اجتماعات، اعتصابات و تظاهرات(19/10/1381)، قانون هوانوردی ملکی (9/4/1382)،قانون احزاب سیاسی (22/7/1382)، قانون اجرائات جزایی موقت برای محاکم (4/12/1382)، قانون حفظ آثار تاریخی و فرهنگی (26/2/1383)، قانون مبارزه با ارتشاء و فساد (6/7/1383)، قانون مبارزه علیه تمویل تروریزم (26/7/83)، قانون مبارزه علیه تطهیر پول (26/7/1383)، قانون رسیدگی به تخلفات اطفال (19/12/1383)، قانون گمرکات (10 /1/ 1384)، و قوانینی دیگری که بر اساس ضرورت بافرمان های ریاست جمهوری رسمیت یافته است. قانونگذاری وظیفه قوه مجریه (حکومت) نیست اما قانون اساسی این صلاحیت را در صورت نبود قوه مقننه پیش بینی کرده است: «حکومت می‌تواند در حالت تعطیل ولسی جرگه، در صورت ضرورت عاجل به استثنای امور مربوط به بودجه و امور مالی فرامین تقنینی را ترتیب کند. فرامین تقنینی بعد از توشیح رئیس جمهور. حکم قانون راحائز می‌شود. فرامین تقنینی باید در خلال 30 روز از تاریخ انعقاد نخستین جلسه شورای ملی به آن تقدیم شود، و درصورتی که از طرف شورای ملی رد شود ازاعتبارساقط می‌گردد.
تعریف دین

دین همانند دیگر مفاهیم نظری مرتبط با انسان،همواره معرکه آراء بوده است. از دیدگاه قرآن کریم، دین الهی واحد است.  دین در نزد خداوند اسلام است[10] و آئین غیر از اسلام پذیرفته نیست.[11] این حقیقت بارها درقرآن مورد تاکید قرار گرفته است. [12] بدین ترتیب، دین حقیقی، اسلام یعنی تسلیم شدن در برابر بیانی است که از مقام ربوبی درمورد عقاید واعمال ویا در خصوص معارف واحکام صادر می‌شود.[13] زیرا انقیاد در قبال اعتقاد واقعی و اطاعت در مقام عمل به احکام الهی، درهمه ادیان آسمانی مبنای دینداری تلقی می‌شود. وجه اطلاق آن بر دین محمد (ص) به دلیل کمال و تمام بودن آن است وگرنه روح تمام ادیان آسمانی اسلام است. البته این امرمنافات ندارد که راه وروشها در وظایف جزئی و فروعات برای هرامتی به منظور آزمایش درحد نیازهای شان مقرر شده باشد« ما برای هر قومی‌شریعت و طریقه ای قراردادیم اگر خدا می‌خواست همه رایک امت قرارمی‌داد، ولیکن، این نکرد تا شمار را به احکامی‌که فرستاده بیازماید. پس از اثبات وحدت دین الهی به سراغ تعریف دین می‌رویم. در تفسیر المیزان دوبیان مکمل یکدیگر، در باره دین آمده است:

الف) دین روش ویژه در زندگی است که سعادت دنیوی انسان را هماهنگ باکمال اخروی و حیات حقیقی و جاویدانی او تامین نماید. از این رولازم است شریعت دارای قوانینی باشد که بتواندپاسخگوی نیازهای دنیوی انسان باشد.[14]

ب) دین همانا اصول علمی، سنن و قوانین عملی است که بر گزیدن و عمل کردن به آنها تضمین کننده سعادت حقیقی انسان است، از این لحاظ ضروری است که دین با فطرت انسانی هماهنگ باشد. تا تشریع با تکوین مطابقت نماید و به آنچه آفرینش انسان اقتضا دارد، پاسخگو باشد، چنانکه مفاد آیه فطرت نیز همین است.[15] در بیان اول تاکید شده که دین تامین کننده سعادت انسان در دو جهان است، در بیان دوم با استناد به آیه فطرت اظهار می‌دارد؛ دین حق با فطرت انسان هماهنگ است و می‌تواند نیازهای اصیل روحی و جسمی‌ او را تامین نماید. یعنی سعادت حقیقی انسان درصورتی تامین می‌شود که در زندگی اش قانونمند عمل کند؛ به گونه ای که خواسته های مادی و معنوی او درحد معقول تامین گردد باحفظ رابطه دنیا و آخرت، اهداف زندگی مادی ومعنوی در ارتباط بهم دنبال شود: «وابتغ فیما اتاک الله الدار الاخره ولاتنس نصیبک من الدنیا و احسن کما احسن الله الیک و لاتبغ الفساد فی الارض ان الله لایحب المفسدین» ( قصص (28) / 77) درآنچه خدا به تو داده سرای آخرت را جستجو کن، بهره ات را از دنیا فراموش مکن و همانگونه که خدا به تو نیکی کرده است نیکی کن و هرگز در زمین فساد مکن که خدا مفسدان را دوست ندارد » اسلام آخرین و کاملترین دین برگزیده الهی برای همه زمان‌ها و مکان‌ها است. طبعا یک چنین دینی احکام و قوانین هماهنگ با عقل و فطرت بشر برای اداره زندگی و تامین سعادتمند ی او تدارک دیده است.[16]
نقش دین در ساخت قانون

با نگاه جامعه شناسانه به دین، می‌توان ادعا کرد که دین، قانون و اخلاق پیوند بسیار عمیق و ناگسستنی داشته. و قانون درهمه زمان‌ها به گونه ای متاثر از دین بوده است.

اندیشه کهن رستگاری (salavation) در دین،که انسانها را از گناه منع و برای نیکوکاران پاداش و برای بدکاران کیفر مقرر داشته است، در توسعه قانون و تنظیم روابط زندگی انسانها نقش ارزنده ای ایفا کرده است. زیرا هنجارهای دینی برخاسته از اندیشه کهن« رستگاری» که مدافع نظم قدیمی‌کیفر بدکاران و پاداش نیکوکاران بود، به تدریج شکل قانونی پیدا کرده به عنوان پاسداران آئین دادرسی و قضایی در آمدند.[17]

«لوید» باور مند است که این نقش در جهان باستان و تمدن کهن برجسته تر می‌نماید.برخی از قوانین به طورمستقیم از قانون الهی متاثر است. به عنوان نمونه «ده فرمان» یکی از آن‌هاست. و برخی قوانین، هرچند اصل خودرا مدیون اندیشه بشراند، اما از ضمانت اجرائی الهی برخورداربوده. و الهام الهی به قانونگذاران مقیاس کار آنان بوده است...[18] قدیمی‌ترین مجموعه حقوقی که در کتابهای تاریخ تمدن بشری از آن یاد شده است، مجمع القوانین حمورایی است.در باره آن بعضی معتقد اند که مانند قوانین حضرت موسی (ع) وحی الهی است، عده ای دیگر گفته اند که ازمجموعه قوانین دیگری «به نام» الهام گرفته است. فارغ از صحت و سقم این احتمالات، قرائنی وجود دارد که به طور قطع می‌توان ادعا کرد، مجموعه قوانین حمورایی متاثر از شرائع الهی بوده است.[19]

درهرحال، قدر مسلم این است که از لحاظ تاریخی،نخستین نظام حقوقی و کتاب قانون مربوط به پیامبران الهی است، انسان‌های والا و شایسته ای که به صورت یک کاروان هماهنگ و مرتبط بهم جامعه بشری را در مسیر حرکت تکاملی آن از انحرافات برحذرداشته و به سوی خوبی‌ها هدایت کرده اند. وجود قوانین قدیمی‌مانند « حقوق تلمود یهود»[20] و «قوانین کلیسا»[21] و حاکمیت آن بر دنیای مسیحیت در طول چند قرن، و شریعت اسلام که از زمان ظهور تاکنون بر بخش‌های از جهان کم وبیش حاکم بوده است، بیانگر این مدعا است. پس تاثیر قوانین الهی و فعالیت‌های پیگیر پیامبران در ایجاد، تحول و توسعه قوانین موضوعه بشری قابل انکار نیست. این امر در باره اسلام برجسته تر می‌نماید.به اعتراف «ویل دورانت» اسلام طی پنج قرن (81 -597 ق. / 700- 1200) از لحاظ نیرو، نظم، بسط قلمرو حکومت، تصفیه اخلاق و رفتار سطح زندگانی، وضع قوانین منصفانه انسانی، تساهل دینی، ادبیات، دانشوری، علم طب و فلسفه پیشاهنگ جهان بود»[22]
تعریف و سیر مفهومی‌ قانون

در جهان باستان، اعتقاد به قوانین طبیعی در عالم بالا (اعیان) وجود داشت. یونانی‌ها آن راناموس«namo» می‌نامیدند. فارابی و بعضی دیگر از حکیمان اسلامی‌نیز این تعبیر را به کار برده اند. چنانچه حکیم طوسی» می‌گوید:». در تقدیر اوضاع به شخصی احتیاج باشد که به الهام الهی ممتاز بود از دیگران؛ تا اورا انقیاد نمایند. و آن شخص را در عبارات قدما صاحب ناموس گفته اند و اوضاع او را ناموس الهی؛ و درعبارت محدثان اورا شارع واوضاع اوراشریعت می‌نامند»[23]

به زعم حکیمان مسلمان، این نوامیس یا قوانین الهی به دو طریق در اختیار بشر قرار می‌گیرد:

الف) از طریق ارتباط پیامبر با» که ناموس حقیقی را به صورت مدون دریافت می‌کند که همان شرع است.

ب) از طریق عقل و حکمت که از آن به قانون عقل» عقل» تعبیر می‌شود. از این منظر دوگانگی بین عقل و شرع وجود ندارد. باگذشت زمان درغرب جهان اسلام،اندیشه جدایی آن دو مطرح گردید. بعضی بر اصالت شرع تاکید ورزیدند، دربرابر عده ای بر اصالت عقل اصرار کردند به اعتقادما،انسان دارای معرفت فطری است که توسط عقل کشف می‌شود. شرع نیز بر مبنای فطرت انسانی است. و لذا قوانین شرع و عقل هماهنگ بوده تعارضی باهم ندارند. قاعده اصولی» کل ما حکم به العقل حکم به الشرع و بالعکس» و نیز آیات وروایات ناظر به میثاق، فطرت و عقل همه مؤید این مدعاهستند. تعارض درمواردی ممکن است که عقل سلیم نباشد و ادراک به خطا برود، یا موانعی دیگری همانند هوای نفس و درچنین فرضی،نه عقل خوب کار می‌کند و نه شرع به خوبی شناخته می‌شود. بنابر این، درمواردتعارض ظاهری، باید به سراغ موانع رفت و آن را از سر راه برداشت. در این اصل تردید نباید کرد که تعقل ایمان آفرین است و ایمان، عقل افزاء؛ همین طور ایمان بر مبنای تعقل نجات بخش و تعقل بر مبنای ایمان، سعادت آفرین می‌باشد.

درهرحال امروزه، کلمه«قانون» ناموس»بکار می‌رود. قانون که معرب کانون است واز زبان سریانی وارد زبان عرب شده است، در لغت به معنای وسیله‌‌ای است که برای تنظیم سطور خطوط و به تدریج به معنای هر قاعده کلی که در علوم پذیرفته شده به کار می‌رود مانند قانون جاذبه عمومی،قانون طبیعی و...فقیهان مسلمان به جای قانون اصطلاح شرع و شریعت به کار برده اند.[24]

درعلم حقوق تعریف مورد اتفاق از قانون وجود ندارد. اما با توجه به اوصاف مورد وفاق که در یک قانون لازم است،  می‌توان آن را چنین تعریف کرد: قانون مجموعه باید و نبایدهای تمام وکلی است که به هدف تنظیم روابط اجتماعی، از طرف مقام با صلاحیت وضع و دارای ضمانت اجرایی باشد و مردم ملزم به رعایت آن هستند.)

بدین ترتیب عمومیت، کلیت، ضمانت اجرایی داشتن و ناظر به روابط اجتماعی بودن از اوصافی است که حقوق دانان آن را برای قانون بر شمرده اند. احکامی‌که فاقد یکی از این اوصاف باشد، قانون نیست. البته از دیدگاه اسلام و همه ادیان الهی قانون نوعی ضمانت اجرایی الهی دارد که پیروانش را به رعایت احکامی‌در روابط اجتماعی موظف می‌کند، هرچند از ناحیه حکومت دارای ضمان اجرا نباشد. بنا بر این، احکام مزبور نه تنها قانون به شمار می‌آیند، بلکه بالا ترین نوع قانون است. زیرا ضمانت اجرایی آن قویتر از بقیه قوانین است.
قانونگذاری از منظر دین

قانونگذاری ازمهم ترین مباحث فلسفه حقوق به شمار می‌آید.دیدگاه مکتب‌های گوناگون در باره این‌که چه کسی یا مقامی‌صلاحیت وضع قانون دارد، متفاوت است. به طور اجمال حکیمان حقوق و سیاست بر اعتباردوشرط اتفاق نظر دارند: یکی علم و دیگری بهره مندی از صلاحیت اخلاقی. بدین بیان که قانونگذار باید هدف قانون و راه‌های رسیدن به آن را خوب بشناسد تا قوانین را براساس آن وضع کند؛ اضافه بر این ازصلاحیت اخلاقی برخوردار باشد تا مصالح جامعه را فدای خواسته های خویش نکند.

پیروان حقوق الهی به ویژه حقوقدانان مسلمان بر این باورند که قوانین باید از طریق وحی در اختیار بشر قرار بگیرد. ابن سینا«ره» حکیم بزرگ جهان اسلام با عنایت به زندگی اجتماعی انسان می‌نویسد: «.... روابط و معاملات محتاج به قانون است. قانون و عدالت بسته به وجود شخصی است که قانون را وضع و عدالت را اجرا کند. وضع قانون را نمی‌توان به میل مردم گذشت. زیرا در این صورت مردم با یکدیگر اختلاف پیدا خواهند کرد. و از طرفی هم لازم است که مقنن انسان باشد و کسی باشد که بتواند با مردم مواجه شود، و بتواند آنها را به احترام به قوانین و اجرای عدالت دعوت نماید. اینک که نوع بشر برای تامین وجود و بقای خویش محتاج به چنین شخصی است،بر خداوند است که چنین شخصی را مبعوث نماید تا برای همنوعان خود قانون بیاورد و عدالت را اجراء نماید »[25]

خواجه طوسی می‌گوید: «سیاسات بعضی تعلق به اوضاع دارد مانند عقود و معاملات، و بعضی تعلق به احکام عقلی مانند تدبیر ملک و تدبیر مدینه، هیچ کس را نرسد که بی رجحان تمییزی وفضل معرفتی به یکی از این دو نوع قیام نماید... پس در تقدیر اوضاع به شخصی احتیاج بود که به الهام الهی ممتاز بود از دیگران، تا اورا انقیاد نمایند و این شخص را در عبارات قدما» صاحب ناموس«گفته اند و اوضاع او را« ناموس الهی» و در عبارت محدثان اورا شارع و اوضاع اورا شریعت»[26]

ابو نصر فارابی در وصف ریاست مدینه فاضله می‌نویسد: «رئیس نخست آنچنان کسی بود که به طور مطلق نیازمند رئیس دیگر نیست، و همه علوم و معارف بالفعل اورا حاصل شده باشد. و هم اورا نیروی ادراک امور ووقایع تدریجی الوجود باشد، وهم نیروی ارشاد کامل داشته باشد. و نیز نیروی قوی و کامل داشته باشد که به وسیله آن وظایف هر کسی را به درستی معین کند... و آنان را به سوی نیل به سعادت سوق دهد. این قوا و احوال صرفا در ارباب طبایع عالیه یافت می‌شود، و این همان انسانی است که باید گفت مورد وحی الهی واقع شده است. این گونه افاضات همان وحی خدایی است. و هرگاه عصری بیاید که چنین انسانی یافته نشود باید همان سنت ها و قوانین و شرایعی که آن گونه افراد مقرر داشته اند مورد عمل واقع شود». [27]
قانونگذاری حق الهی

ازگفتار حکیمان مسلمان استفاده می‌شود که قانونگذاری حق انحصاری خداوند است. طبعا این پرسش مطرح می‌شود که چرا باید قانون الهی باشد؟ در پاسخ می‌توان به دلیل نقلی و استدلال عقلی استناد کرد:

الف) دلیل نقلی: آیات متعددی در قرآن مجید بر این مطلب تاکید دارد که قانونگذاری حق خداوند است؛ [28]غیر او چنین حقی ندارد، مگر کسانی که از سوی او مجازند آنهم در حوزه خاصی که بعدا بیان خواهیم کرد. از جمله این آیه شریفه است که با صراحت دیگران را از قانونگذاری منع می‌کند:

و لا تقولو ا لما تصف السنتکم الکذب هذا حلال و هدا حرام لتفترواعلی الله الکذب ان الذین یفترون علی الله اللکذب لایفلحون. ( نحل (16) /116)» بادروغی که برزباتان می‌رود مگوئید این حلال است وآن وحرام تا برخدا دروغ بندید. همانا کسانی که بر خدادروغ بندد، رستگار نخواهد شد » یعنی تابع سلیقه وخواست شما نیست.درجای دیگر فرمود: » خداوند به شما اذن داده است یا به خداوند دروغ می‌بندید»: قل الله اذن لکم ام علی الله تفترون( یونس (10) / 59). خداوند به پیامبرش نیزاجازه قانونگذاری داده است»اطیعو الله و اطیعو الرسول واولی الامر منکم ( نساء (4) / 59 ) » ومن یطع الرسول فقد اطاع الله»( نساء (4) / 80 ) چون عمل پیامبران نیزالهام وحی الهی است.: وماینطق عن الهوی ان هو الا وحی یوحی( نجم (53) / 3و4 ). به اعتقاد ما اما مان معصوم (ع) ودرعصرغیبت حاکم اسلامی‌نیز به اذن پروردگار حق قانونگذاری دارند. این امر با ربوبیت تشریعی خداوندمنافات ندارد، بلکه حاکمیت آن‌ها ازشئون ربوبیت الهی است.[29]

تبین اصل نظریه: همانگونه که رسول اکرم (ص) درزمان حیاتش کسی رابرای امارت بریک منطقه ای ازمملکت اسلامی‌تعیین می‌کردند، یاامام علی (ع) کسی رابرای این کارمنصوب می‌کرد، اطاعت ازاوواجب بود،درزمان غیبت نیز کسانی که صلاحیت وشایستگی وتوانایی برای اداره جامعه اسلامی‌دارند، براساس ادله حکومت اسلامی‌ماذون هستند واطاعت از آن‌ها واجب است.

ب) استدلال عقلی: یک تحلیل کوتاه می‌تواند به این سوال که چرا باید قانون الهی باشد، پاسخ دهد. یک قانونگذار باید دارای شرایط زیر باشد تا بتواند قانون کامل وضع نماید:

1- قانونگذار باید قبل از هر چیز یک انسان شناس کامل باشد و تمام اسرار و جسم و جان بشر، عواطف، غرایز، امیال، هوس ها، آرزوها و ادراکات عقلی او را بدانند و نیز به تمام اصول حاکم بر روابط انسانها احاطه کامل داشته باشد، تا بتواند قوانین هماهنگ با تمام این‌ها وضع کند.

2- قانونگذار باید علم کافی داشته باشد، بستر ایجاد و پرورش قانون و راه‌های رسیدن به هدف نهایی را به خوبی بداند. او باید ازگذشته و آینده تا زمان‌های دور، اطلاع کامل داشته باشد، تاریشه مسایل پیچیده امروز را در گذشته ببیند، و آثار قوانین امروز را در آینده زندگی بشر نیز ارزیابی کند، چرا که حل گرفتاری‌های امروز بدون اطلاع از بنیادهای آن در دیروز ممکن نیست، همانگونه که مفید بودن یک قانون درزمان حال، بدون توجه به آثار آن در آینده کافی نخواهد بود. تنها در پرتو یک چنین قوانینی است که تمام استعدادهای نهفته در فرد و اجتماع شکوفاشده و از قوه به فعلیت می‌رسد و باکم ترین ضایعات که طبیعی زندگی اجتماعی است، حد اکثر بهره به جامعه می‌رسد.

3- قانونگذارباید ازصلاحیت اخلاقی بهره مند باشد، مرتکب خطا و اشتباه نشود. از این گذشته نسبت به کسانی که می‌خواهد قانون برای آنها وضع کند، مهربان و دلسوزبوده و درعین حال با اراده قوی و قاطع باشد. در یک جمله مصالح جامعه را فدای منافع خویش نکند.

4- قانونگذاری شایسته کسی است که خودش منافعی در آن جامعه نداشته باشد. چرا که منافع شخصی به هرحال در انگیزه و اندیشه او اثر می‌گذارد، زیرا اگر بتواند از تاثیرات آگاهانه آن اجتناب کند، از آثار ناخود آگاه امکان ندارد برکنار بماند.

5- قانون باید عملی بوده وازضمانت اجرایی کافی برخوردار باشد، تا بتواند مصالح مادی و معنوی جامعه را تامین نماید. قانون بدون پشتوانه نمی‌تواند به حال جامعه مفید باشد. با عنایت به ویژگیهای قانون مطلوب، چه کسی جز ذات پاک خداوند می‌تواند برای بشر قانون وضع کند، او که خالق انسان و جهان است و از تمام ابعاد و اسرار وجود بشر آگاه است. کسی که عالم مطلق است، گذشته و آینده را به خوبی می‌داند، و از بنیادها، آثار وعوارض و تعامل موجودات و موضوعات این جهان اطلاع کامل دارد. کسی که بی نیاز است خطا و لغزش در او راه ندارد، تمایلات خصوصی و منافع شخصی ندارد تا بخواهد مصالح اجتماع را فدای آن کند.حکمت او اقتضا دارد که قوانین موضوعه اش جنبه عملی داشته و به حال جامعه مفید باشد. بنابر این، به طور قطع می‌توان ادعا کرد که قانونگذاری حق خداوند است، بشر با توجه به ویژگیهای شخصی، صلاحیت قانونگذاری ندارد، مگر در مواردی که خدا اجازه داده است. قانون کامل، قانونی است که الهی باشد، هر قانونی غیر از آن ناقص است. و نمی‌تواند مصالح مادی و معنوی انسان را تامین نماید. به گفته روسو» برای کشف بهترین قوانینی که به درد ملل بخورد یک عقل کل لازم است که تمام شهوات انسانی را ببیند، ولی خود هیچ احساسی نکند، با طبیعت هیچ رابطه ی نداشته باشد، ولی کاملا آن را بشناسد، سعادت او مربوط به مانباشد، ولی حاضر باشد به ماکمک کند، و با لآخره به افتخاراتی اکتفا کند که به مرور زمان علنی می‌شود یعنی در یک قرن خدمت کند، و در قرن دیگر نتیجه بگیرد.بنابر این فقط خدامی‌تواند چنانکه شاید و باید برای مردم قانون بیاورد»[30] پیش از او افلاطون نیز گفت: قانونگذار واقعی خداوند است. فرشتگان الهی ماموریت دارند با وضع قوانین نیکو و گسترش عدالت مارا از ا نقلابات در امان نگه دارند و خوشبختی مارا تامین نمایند. واقعیت این است در «دولت- شهرهایی »که انسان فنا پذیر فرمان می‌راند، شهروندان نمی‌توانند از بلاها و بدی‌ها در امان باشند».[31]

خلاصه اینکه، بشر به دلایل « دانش محدود،حب ذات، در معرض خطا و نسیان قرار داشتن، نفع طلبی و..» صلاحیت قانونگذاری ندارد.

به گفته منتسکیو: « انسان موجودی محدودی است، مانند تمام موجودات باشعور دیگر تحت تاثیر جهل و خطاست. معلومات ناقصی هم که دارد گاهی از دست می‌دهد. انسان موجودی است حساس که دچار هزار هوس می‌گردد، چنین مخلوقی هر لحظه ممکن است خالق خود را هم فراموش کند، و هر آن ممکن است دیگران راهم فراموش کند، به همین جهت است که خداوند به وسیله قوانین مذهبی او را به طرف خود می‌خواند تا از یاد خدا غافل نشود». [32]

او در یک مقایسه میان قوانین الهی و بشری، امتیازات قوانین الهی را چنین برمی‌شمارد:

ماهیت قوانین بشری این است که مطیع وقایع وحوادث مختلف می‌شود یعنی حوادث در آنها تاثیر می‌کند، و حال آنکه قوانین آسمانی بر طبق حوادث و تغییر اراده انسان تغییر نمی‌یابد. قوانین بشری همواره راه حل خوب را مد نظر دارد، ولی قوانین ملکوتی همواره بهترین راه حل ها ارائه می‌دهد. راه حل خوب ممکن است متعدد باشد ولی بهترین راه حل منحصر به فرد است، بنابر این تغییر ناپذیر است.

کشورهایی وجود دارد که در آن قانون غیر از بلهوسی زمامداران چیزی نیست، اگر در آنجا قوانین مذهبی نیز مانند قوانین کشوری باشد، بدون ارزش و متزلزل می‌شود. در صورتی که هر جامعه نیاز به قوانین ثابتی دارد که دستخوش هوس زمامداران نشود، این قوانین ثابت همانا قوانین مذهبی است.

مردم به قوانین مذهبی اعتقاد دارند، ولی از قوانین کشوری می‌ترسند، قو انین مذهبی هر چه قویتر باشد تاثیر آنها زیاد است، زیرا تصورات واذکار جدید در آن رسوخ پیدا نمی‌کند.[33]

با این تبیین امتیاز قوانین الهی بر قوانین بشری کاملا مبرهن می‌گردد.

«رابرت جکسون» دادستان دیوان ایالات متحده آمریکا نیز در مقام مقایسه می‌گوید:» قانون در آمریکا تماس محدودی با اجرای وظایف اخلاقی دارد. در حقیقت، یک فرد آمریکایی در همان حال که ممکن است فرد مطیع قانون باشد، ممکن است از حیث اخلاق فرد پست و فاسدی باشد. ولی بر عکس آن، در قوانین اسلامی‌سرچشمه و منبع قانون اراده خداست، اراده ای که برای رسول او محمد (ص) مکشوف و عیان گردیده است. این قانون و این اراده الهی تمام مو منین را جامعه واحدی می‌شناسد.... درآن، مذهب نیروی اصلی الصاق دهنده جماعت می‌باشد، نه ملیت وحدود جغرافیایی. در این‌جا خود دولت هم مطیع و فرمانبردار قرآن است و مجالی برای قانونگذاری دیگری باقی نمی‌گذارد.... به نظر مومن، این جهان دهلیزی است به جهان دیگر که جهان بهتر باشد. قرآن قواعد و قوانین و طرز سلوک افراد را نسبت به یکدیگر و نسبت به اجتماع آنها معین می‌کند، تا آن تحول سالم را از این عالم به عالم دیگر تامین بنماید. ممکن نیست تئوری ها و نظریات سیاسی و یا قضایی را از تعلیمات پیامبر تفکیک کرد. تعلیماتی که طرز رفتار را نسبت به اصول مذهبی و طرز زندگی شخصی و اجتماعی و سیاسی همه را تعیین می‌کند. »[34]
انواع قانون

چنانکه اشاره شد، ازنگاه دین، قانونگذاری در انحصار خداوند است. اسلام به عنوان دین خاتم و کامل، برای همه نیازهای فردی و اجتماعی در ابعاد گوناگون سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی می‌تواند قانون داشته باشد؛ و حتی یک لحظه انسان را بدون دستور رها نکرده است [35]. طبعا این سوال مطرح می‌شود که نیاز های بشر همواره ثابت نیست و زندگی او دایما در حال تغییر است، چگونه اسلام قادر است به همه نیازهای انسان پاسخگو باشد؟ از یک طرف ادعا می‌شود که اسلام دین جاویدانی و ثابت است؛ از سوی دیگر می‌بینیم مقتضیات اوضاع و احوال بشر غالبا منظور است، جمع بین مفاهیم ابدیت وتغییر چگونه امکان پذیر است؟

بدون شک نیازهای زندگی انسان برخی ثابت ودایمی‌هستند، بعضی دیگر مقطعی و متغیر.طبیعی است که بشر برای نیل به کمال واقعی هم به قوانین ثابت و هم قوانین متغییر نیاز دارد.اسلام که دین فطری است، با عنایت به انواع نیازهای بشردارای دو نوع احکام و قوانین می‌باشد.

الف) قوانین ثابت: احکام وقوانینی که فرازمانی و فرامکانی است، تشریع این احکام از مختصات ذات الهی است، یعنی در این حوزه فقط او حق قانونگذاری دارد.

قوانین ثابت برمبنای آفرینش فطرت وطبیعت لاینفک انسان وضع شده است. این توصیه قرآن است: فاقم وجهک للدین حنیفا فطره الله فطر الناس علیها لاتبدیل لخلق الله ذلک الدین القیم ولکن اکثر الناس لایعلمون.(روم (30) /30 ) پس روی خود رامتوجه آیین خاص پروردگار کن، این فطرتی است که خداوند انسانها را برآن آفریده، و دگرگونی در آفرینش الهی نیست، این است آیین استوار ولکن اکثر مردم نمی‌دانند»

علامه طباطبایی«ره» در تبیین این ادعا می‌فرماید: «مقصود ما انکار تاثیر اختلاف افراد و زمانها و مکانها در سنت دینی نیست، بلکه مقصود این است که اساس دین ساختمان وجودی انسان است که آن حقیقت ثابت و یگانه ای است که بین افراد مشترک می‌باشد، وحدت وثبات این سنت به ثبات اساس و پایه آن یعنی انسان است. همین سنت واحد است که با توابع وملحقاتش از سنتهای جزئی مختلف که به واسطه اختلاف افراد یا جغرافیا و یا زبان به وجود آمده محور انسانیت قرار گرفته است. در اشاره به این سنت واحد است که خداوند می‌فرماید: «ذلک الدین القیم» [36]

درجای دیگر به ثابت بودن قوانین اسلام چنین تصریح می‌دارد. قرآن کریم روش و مقررات آئین اسلام را یک رشته مسایل و احکامی‌می‌داند که نظام آفرینش بالاخص آفرینش انسان را با همان طبیعت متحول و متکامل خودش، که جزئی از جهان طبیعت بوده و لحظه به لحظه تغییر وجود می‌دهد، به سوی وی هدایت می‌کند».[37]

از این منظر، احکام و قوانین اسلام که به واسطه وحی به رسول اکرم (ص) نازل شده و ما آن‌ها را شریعت و احکام الله می‌نامیم، و به موجب مدارک قطعیه که در کتاب وسنت است، مقرراتی است ثابت وغیر قابل تغییر، اجرای آنها ومجازات متخلفین از آنها توسط حاکم اسلامی‌انجام می‌گیرد.[38] شهید صدر «ره» پس از تقسیم قوانین اسلام به ثابت و متغیر می‌گوید: احکام مقدس اسلام احکام ثابتی هستند که در خود شریعت بر مبنای کتاب وسنت آمده و قابل تغییر نیست، چون آنها به گونه ای هستند که در برگیرنده تمام مقتضیات و احوال می‌باشد و نص خاصی بر آن دلالت دارد. مانند الزام امت اسلامی‌به فراهم آوردن توانایی لازم برای رویارویی با دشمنان اسلام که حکم شرعی است ونص خاص«واعدوالهم مااستطعتم من قوه»[39]

ب) قوانین متغیر: احکامی‌که بر اساس مقتضیات زمان و مصالح اجتماعی وضع و اجراء می‌شود. این نوع از مقررات در بقاء وزوال خود تابع اوضاع واحوال است. و همگام با پیشرفت مدنیت و تغییر مصالح و مفاسد، تحول و تبدیل می‌یابد. به این نوع قوانین اصطلاحا احکام اجتهادی یا احکام حکومتی می‌گویند که از مقام ولایت سرچشمه می‌گیرد. احکام مزبور متغیرند، و اما اصل ولایت یک حکم الهی ثابت و زوال ناپذیر است.

علامه طباطبائی«ره» پس از بیان قوانین ثابت اسلام می‌گوید: «در سایه قوانین شریعت (احکام ثابت) وموافقت آن‌ها، ولی امر می‌تواند یک سلسله تصمیمات مقتضی به حسب مصالح زمان اتخاذ و طبق آنها مقرراتی وضع واجرا نماید. این احکام لازم الاجرا و مانند شریعت دارای اعتبار می‌باشد» با این تفاوت که قوانین آسمانی ثابت و غیر قابل تغییر است؛ اما مقررات وضعی قابل تغییر و در بقاء وثبات تابع مصلحتی می‌باشد که آن‌ها را به وجود آورده است وچون پیوسته زندگی جامعه انسانی در تحول وروی به تکامل است، طبعا این مقررات تدریجا تبدل پیداکرده وجای خود را به بهتر ازخود خواهند داد» [40]

شهید صدر «ره» نیز، باورمند است که برای اداره زندگی بشر قوانین و تعالیم متغیری نیز لازم است. قوانین که تابع مقتضیات زمان است. مانند تعلیم و آموزش مستمر مسلمانان به قصد پایداری در جنگ با دشمنان قوانین شهربانی، قوانین صادرات وواردات، قوانین تعلیم و تربیت، قوانین کارو... که توسط هیات حاکمه عادل و بر اساس رعایت شئون امت، حفظ مصلحت عمومی‌ومصالح عالیه اسلام وضع می‌شوند. منشا تغیر و تحول آنها این است که نص خاصی در باره آنها وجودندارد.،بلکه از احکام کلی شریعت و براساس مقتضیات و احوال که میدان تغیرو تحول است، استنباط می‌شوند. او این حوزه اجتماعی – طبیعی را» منطقة الفراغ من التشریع» نامگذاری می‌کند.[41]
منطقه فراغ و قلمرو آن

بدون شک، فراغ قانونی به این معنی که موضوع و حادثه ای رخ دهد که درصریح شرع یا به نحو اطلاق وعموم کلمه آن، حکمی‌برای آن نباشد، مراد نیست. زیرا آیات و روایات زیادی دلالت دارد که حکم تمام موضوعات و حوادث، حتی «دیه» و «ارش» خدشه ای که بر دست وارد، می‌گردد، بیان شده است. بلکه مراد این است که خداوند حکیم، بیان برخی از احکام را به عهده حاکم شرع گذاشته، و حکم اورا به منزله حکم خودش قرارداده است. چنانکه خداوند به پیامبر و امامان معصوم،، به استناد آیات شریفه»اطیعوا الله و اطیعوا الرسول واولی الامر منکم» (نساء (4) /59 ) وماآتاکم الرسول فخذوه مانهاکم عنه فانتهوا (حشر (59) / 7) و فرمود:من یطع الرسول فقد اطاع الله» ( نساء (4) / 80) البته عمل پیامبر (ص) نیز به الهام ووحی الهی است» وما ینطق عن الهوی ان هو الا وحی یوحی» (نجم (53) / 3-4)

بنابراین، پیامبر (ص) به اذن خداوند حق قانونگذاری دارد، و قانون او محترم و لازم الاجرا است. شیعیان معتقدند که چنین اجازه ای به ائمه معصومین (ع) نیز داده شده است. گذشته ازآیه شریفه» در علم کلام، دلایل روشنی براین امراقامه شده است، که یکی از آنها حدیث ثقلین است: «انی تارک فیکم الثقلین ما ان تمسکتم بهما لن تضلو ا بعدی کتاب الله المنزل و عترتی اهل بیتی»[42] که ائمه اطهار (ع) را عدل قرآن قرار داده است. همین طور اطاعت از حاکم شرع،واجب است. به دلیل حدیثی از امام صادق (ع) که فرمود: «بنگرد از بین شما به کسی که روایت مارا نقل می‌کند و به حلال و حرام مانظر می‌کند، و احکام ما را می‌شناسد، پس به حکم او رضایت دهند که من اورا بر شما حاکم قرار دادم. پس اگر بر طبق نظر ما حکم کند و کسی از او نپذیرد، حکم خدا را سبک شمرده و مارا رد کرده است کسی که مارا رد کند خدا را رد کرده است، و این در حد شرک به خداوند است ».[43] می‌بینید که در این زمینه، یک را بطه طولی بر قرار است که در نهایت به حکم خدا (ج) بر می‌گردد و اینگونه خداوند حکیم، بیان برخی ازاحکام را درصلاحیت حاکم شرع قرار داده است،که با عنایت به اصول کلی بایدآن را استنباط کند. قانونگذاری در این حوزه یعنی استنباط و کشف احکام جزئی بر اساس اصل کلی. اصل»علینا القاء الاصول وعلیکم التفریع»بیانگراین روش حکیمانه است. ازدیدگاه شهید صدر «ره» اولا، وجود منطقه فراغ یا میدان آزاد قانونی امری طبیعی و ضروری است. زیرا مقتضیات اوضاع واحوال بشر در این حوزه همواره در حال تغییراند یکی از نشانه های جاودانه بودن اسلام همین است که این منطقه را از لحاظ قانونگذاری آزاد گذاشته است؛ ثانیا، قانونگذاری در این حوزه از وظایف حاکم شرع و دولت اسلامی‌(مجلس قانونگذاری) است؛ ثالثا، قوانین متغیر براساس مقتضیات و مصالح عمومی‌وضع می‌گردند؛ رابعا، این قوانین همانند احکام ثابت اسلام، الزام آورند.

ایشان به عنوان مثال،دربحث احیای اراضی موات، می‌گوید: «..اگر گروه کوچکی بتواند با داشتن وسایل و امکانات مالی وفنی، زمین های وسیعی را به ضرر اکثریت، در انحصار خود درآورد، و به این ترتیب مصالح عمومی‌و عد الت اجتماعی را در معرض تهدید قرار دهد،در این صورت کار کرد منطقه فراغ آشکار می‌شود، حاکم شرع می‌تواند مقرراتی را برحسب شرایط زمان، در راستای حفظ مصالح عمومی‌وضع نماید» [44]

قلمرو حوزه آزاد یا منطقه فراغ که در صلاحیت حاکم شرع و دولت اسلامی‌قرار می‌گیرد، شامل هر عملی است که طبیعتا در شرع مباح باشد. پس هرگونه عمل وفعالیتی که در شرع بر حرمت یا وجوب آن تصریح نشده باشد، ولی امر اجازه دارد که با وضع یک حکم قانونی ازآن منع، یا به انجام آن امر کند. در تبیین این مطلب می‌توان گفت: احکام اسلامی‌از یک لحاظ به دودسته تقسیم می‌شود: احکام وضعی و احکام تکلیفی. احکام تکلیفی نیز پنج نوع است، «وجوب، حرمت، استحباب کراهت و اباحه »که از جمع آنها وجوب وحرمت الزامی‌است که دراصطلاح حقوقی قوانین آمره نامیده می‌شوند. منطقه الفراغ، حوزه ای است که در محدوده احکام غیر الزامی‌قرار دارد. زیرا احکام الزامی‌ثابت اند. پس اگرامام از فعلی که طبیعتا مباح(غیرالزامی) است، نهی کند آن فعل حرام می‌شود و اگر بدان امر کند واجب می‌گردد. البته افعالی که درشریعت با صراحت واجب یا حرام باشد. قابل تغییر نیست.[45]
نقش اجتهاد در تشریع قوانین متغیر

دیدیم که اسلام حوزه گسترده ای را برای قانونگذاری بازگذاشته است که حاکم شرع و فقیهان مسلمان می‌توانند براساس اصول کلی اسلام ومصالح امت و بر مبنای مقتضیات زمان قوانین مورد نیاز جامعه بشری را وضع (کشف) نمایند. که اصطلاحا به آن اجتهاد می‌گویند.

اجتهاد وسیله ای است که خداوند آن را دردل فقه قرارداد تا مجتهد با بکار گیری آن در منابع و مبانی اصلی استنباط، بتواند به طور کامل میان رویدادهای نوین زندگی وفقه اسلامی‌همگامی‌پدید آورد. اجتهاد به طور کلی به معنای صاحب نظر شدن در امر دین است. درتعریف آن گفته شده» به کار بردن منتهای تلاش در راه استنباط احکام شرعیه از ادله معتبر شرعیه».[46]

چنانکه گفتیم، در اسلام قانونگذار اصلی خداوند است، بنا براین اجتهاد به معنای قانونگذاری نیست، بلکه به معنای کشف احکام فرعی از منابع معتبر (کتاب، سنت، اجماع وعقل) است. در کتاب وسنت اصول و احکام کلی به صورت قواعد فقهی بیان شده است، اما انجام آن به عهده کسانی گذاشته شده است که واجد صلاحیت لازم برای تفسیر قوانین کلی و تطبیق آنها بر موارد جزئی هستند. پیشوایان معصوم (ع) از همان روزهای آغازین اسلام برای آن که نیاز جامعه اسلامی‌را درمنطقه فراغ تامین نمایند چگونگی استنباط احکام فرعی را به افرادی تعلیم می‌دادند. فرمایش امام رضا (ع):«علینا القاء الاصول وعلیکم التفریع»[47]، بیان اصول و ارائه آنها وظیفه ماست، تفریع وظیفه شماست» بیانگر اصل وروش اجتهاد است. چون تفریع عبارت از استخراج و استنباط فروع از اصول وقواعد کلی فقهی و تطبیق آنها بر موارد جزئی است این کاروظیفه مجتهد است.

شایان ذکر است که اجتهاد در طول تاریخ خود، تحولات فراوانی پیداکرده است.دیدگاههای گوناگونی در باره آن وجود دارد. اما اجتهاد اصیل که کار کردواقعی دارد، اجتهادی است که: مبتنی بر برجامعیت وکمال دین، وسیله استنباط قانون از ادله و اصول معتبر فقهی، شامل و فراگیر است، یعنی توانایی کشف همه احکام نوین را دارد.

افق گسترده ای که این مبانی فرا روی مجتهد می‌گشاید، آن است که خدای حکیم وعلیم به همه مصالح ومفاسد مربوط به زندگی انسان آگاه است، با حکمت ولطفی که سزاوار رحمت اوست، شریعتی را به جهانیان عرضه داشته است که ناظر به مصالح و مفاسد امور گوناگون زندگی بوده وهیچ رویدادی را در حیات فردی واجتماعی، مادی ومعنوی بدون قانون و حکم واگذار نکرده است؛و نزلنا علیک الکتاب تبیانا لکل شئی (نحل (16) /89) ولارطب و لایابس الا فی کتاب مبین (انعام (6) / 59 ) روایات زیادی بر جامعیت دین دلالت دارد. به عنوان نمونه حدیثی را از امام باقر (ع) نقل می‌کنیم: ان الله تبارک و تعالی لم یدع شیئا یحتاج الیه الامه الاانزله فی کتابه و بینه لرسوله (ص) وجعل لکل شئی حدا وجعل علیه دلیلا یدل علیه وجعل علی من تعدی ذلک الحد حدا.[48] خدای تبارک وتعالی چیزی از احتیاجات امت را وانگذاشت، جز آن که آنرا در قرآنش فرو فرستاده و برای رسولش بیان فرمود، و برای هر چیزی اندازه ومرزی قرار داد، و برای آن دلیلی بیان کرد و برای کسی که از آن حدود تجاوز کند، کیفر قرار داد. براساس این بینش، اجتهاد فقط وسیله کشف حکم شرعی است، اطلاق تشریع برآن حالت مجازی دارد. چون فراغ قانونی هرگز به معنای عدم حکم نیست.

امام خمینی«ره» پس از تاکید بر انواع قوانین موجود در اسلام می‌گوید:» قرآن مجید و سنت شامل همه دستورات واحکامی‌است که بشر برای سعادت و کمال خود احتیاج دارد. درکافی فصلی است به عنوان» تمام احتیاجات مردم در کتاب وسنت بیان شده است» [49] و کتاب یعنی قرآن تبیان کل شئ است، روشنگر همه چیز وهمه امور است. ایشان سوگند یاد می‌کند که تمام آنچه ملت احتیاج دارد، در کتاب وسنت هست و دراین شکی نیست» [50]

بر این اساس، ما باورمندیم که اسلام نظام زندگی وراهنمای انسان برای همه زمانها و مکانها و آخرین رسالتی است که دست غیب و حکمت الهی به هدف حفظ منافع مادی و معنوی انسان و پیشگیری از انحطاط و سقوط ارزانی داشته است. پس اسلام که آئین زندگی انسان است،طبعا در گستردگی وعدم آن نیز تابع آفاق وجودی انسان خواهدبود. به همین دلیل در تشریع اسلام کاستی راه ندارد، هر چند که روابط گوناگون بشری موجب پدیدارشدن مسایل نوین در زندگی او می‌گردد، ولی هیچگاه ازسیطره اسلام بیرون نیست. چون اسلام بامعرفی اصول کلی وثابت وسیله اجتهاد را نیزدر خدمت انسان قرارداد تا از طریق بکار گیری آن هیچ واقعه ی بدون حکم و بی پاسخ نماند، این همان رمز همگام بودن نظام دینی بارویداد ها و راز بقای آن تا روز قیامت است. اگر ادعا شود که» اجتهاد قوه محرکه اسلام است» گزافه نیست.

نابغه بزرگ جهان اسلام بوعلی سینا«ره» کلیات اسلامی‌ثابت و غیر متغیر، ولی محدودند و اما حوادث و مسایل نامحدود و متغیر مطابق با مقتضیات خاص خود، مسایل مخصوص به خود دارد. به همین جهت ضرورت دارد که در هر عصر و زمانی گروهی مختصص و آگاه به کلیات اسلامی‌و عارف به مسایل و پیش آمد های زمان، عهده داراجتهاد و استنباط حکم مسایل جدید ازکلیات اسلامی‌شوند. » [51] امامان معصوم (ع) د رخصوص قوانین ثابت «حلال محمد حلال ابدا الی یوم القیامه و حرامه حرام ابدا الی یوم القیامه» [52]. در ارتباط با قوانین متغیر: «واما الحوادث الواقعه» [53] رابه عنوان راهنمای ارائه داده اند.

از برکت اجتهاد پویا و اصیل است که هیچگاه فقه اسلامی‌در برابر مظاهر زندگی و رویدادهای نوین رکود و ایستایی ندارد. فقط نه تنها همگام با مقتضیات زمان در حرکت است، بلکه پویا و پیشرو نیزهست، زیرا اصول احکام اجتهاد، از لحاظ زمانی پیش از پیدایش حوادث جدید به صورت قانونمند در خدمت فقیهان قرار داده شده است. به این ترتیب اجتهاد اصیل از یک سو، ضامن تداوم سلامت دین و جاویدانگی آن است، چون هرگز نمی‌گذارد که مسایل اسلامی‌در قالب فکری فرد یا افرادخاص محدود و زندانی شود، از سوی دیگر، پاسخگویی نیازهای نوین بشر در تمام اعصار و قرون است و راه اجتهاد همیشه باز است.
نتیجه گیری

قانون روح و روان جامعه است. تنها قانونی که می‌تواند جامعه را به هدف نهایی و کمال انسانی برساند روحی است که خداوند در آن بدمد. اسلام نظام زندگی انسان و آخرین رسالتی است که خدای حکیم برای تامین منافع مادی و معنوی انسان و پیشگیری از سقوط و انحطاط او، ارزانی داشته است. این همان روحی است که پروردگار در کالبد جامعه انسانی دمیده است. مهم ترین امتیازات قانون دینی را به صورت زیر می‌توان فهرست کرد:

واضع قانون اسلامی‌خداوند است، که خالق انسان و عالم به نیازهای ثابت و متغیر اوست. حکمت الهی اقتضا دارد که قوانین متناسب با نیاز های انسان وضع نماید.

منابع قانون دینی (کتاب، سنت،عقل و اجماع، کاشف از کتاب و سنت)معتبر وقابل اطمینان است. تمام این منابع از یک منبع واحد (اراده الهی) الهام می‌گیرد، چون قرآن کلام خداست،گفتار و کردار پیامبر و ائمه معصوم (ع) نیز رنگ الهی دارد. فقها نیز بر اساس کتاب و سنت استنباط می‌کنند. در نتیجه، قانون اسلام بر محورکمال مطلق دورمی‌زند، خداوند کمال مطلق و قانونگذارواقعی است، اراده خداوند منبع قانون، قرب پروردگار به او هدف قانون و رضای او مبنای قانون است.

اسلام دین جهانی است، قوانین آن برای همه جهانیان است، ویژگیهای قومی، منطقه ای و ملی در آن جایگاهی ندارد.« وما ارسلناک الا کافه للناس». (سبا (34) /28)

اسلام به گونه ای خاص بین مقوله های ابدیت وتغیر جمع کرده است. هرچند اصول کلی دین ثابت اند، اما هیچگاه مسایل نوین از نظر آن دورنمانده است. اسلام در پرتو سازوکار اجتهاد اصیل قادر است در برابر مظاهر زندگی و رویدادهای تازه پاسخگو باشد، رکود و ایستایی در قاموس فقه پویا معنا ندارد.

قانون دینی ناظر به ابعاد زندگی مادی و معنوی انسان بوده، و همه فعالیتهای اجتماعی بشر را در راستای تکامل نهایی و تأمین سعادت ابدی او قانونمند می‌سازد.

افغانستان از دیرزمان یک کشور دینی است، 99 درصد مردم آن مسلمانند. اسلام در جامعه افغانستان از جایگاه والایی برخوردار بوده وبرای مردم مسلمان کشور ما اصالت دارد. به همین دلیل بانیان قوانین اساسی گذشته کشور، خواسته یا ناخواسته، بر این امر تاکید ورزیده اند. این اصالت درمجلس قانونگذاری آینده کشور باید تجلی بیشتری پیداکند. اسلام به عنوان مبنای اصلی قانونگذاری مورد اهتمام قانونگذار قرار بگیرد. البته، با رسمیت فقه جعفری در کنار فقه حنفی،نقش و عظمت اسلام ناب بیش از پیش خودرا نشان خواهد داد. چون فقه جعفری در پرتوسازوکار اجتهاد اصیل، از پویایی و بالندگی خاصی برخوردار است. کسانی که آگاهانه یا ناآگاهانه، این تشویش را دراذهان ایجاد می‌کنند که دین دیگر کارایی ندارد، باید منصفانه به سرنوشت آینده ملت بیاندیشند، واقعیتها را نادیده نگیرند،چون ملتی که نسل اندرنسل مسلمان بوده و یک دوره طولانی جهاد در راه دین را پشت سرگذاشته و بهای سنگینی در این راه پرداخت نموده اند، به این سادگی تسلیم خواستهای بیگانه از دین نخوهند شد. چنانکه تاریخ افتخار آفرین وطن عزیزمابهترین گواه براین مدعا ست.

پی نوشت

[1]. محمد بن الحسن الحر العاملی، وسایل الشیعه، بیروت، داراحیا التراث العربی، بی تا، ج 18، ص 41 ج 52، ابواب صفات القاضی، باب 4، عدم جواز القضاء والا فتاء یغیرالعلم.

[2]. صبحی محمصانی، فلسفه قانونگذاری در اسلام ترجمه ابراهیم گلستانی، تهران سپهر، چاپ 2، 1358.

[3]. میر محمد صدیق، فرهنگ، افغانستان در پیج قرن اخیر، قم، موسسه مطبوعاتی اسماعلیان، 1371، ج1 ص544.

[4]. قانون مجازات اسلامی‌ایران مصوب دوم خرداد 1375.

[5]. قانون اساسی، ماده 1 .

[6]. قانون اساسی، ماده 2 .

[7]. قانون اساسی، ماده 3.

[8]. قانون اساسی، ماده 149.

[9]. قانون اساسی، ماده 131.

.[10] آل عمران (3) / 19.

.[11] همان / 85.

.[12] بقره،2 / 36؛ نساء،4/163؛ شوری،42/13 .

.[13] سید محمد حسین طباطبائی، المیزان، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی، (قم، دفتر انتشارات اسلامی‌بی‌تا)، ج 3، ص 188.

.[14] المیزان پیشین، ج 2، ص 192.

.[15] روم ،30 /30 .

.[16] شوری،42 / 13 شرع لکم من الدین ماوصی به نوجا والذی اوحینا الیک و ما وصینا به ابراهیم وموسی و عیسی ان اقیمو االدین و لا تتفرقو ا فیه؛ مائده ،5 / 48 لکل جعلنا منکم شرعه و منهاجا؛ جاثیه ،45 / 18 ثم جعلنا علی شریعه من الامر فاتبعها و لا تتبعها و لا تتبع اهواء الذین لا یعلمون.

[17]. H H- lireth and c – wright mills: from max weber Essays in socialogy (new york: oxford university press  pp. 273-274.

[18]. lioyed:The idea of law pp 47-48.

به نقل از محمد حسین ساکت، حقوق شناسی، مشهد، نخست، 1371، ص 464.

[19]. دفتر همکاری حوزه و دانشگاه؛ در آمدی بر حقوق اسلامی، تهران، سمت، 1361 9 ج 1 ص 41.

[20]. همان، ص43.

[21]. همان، ص 57.

[22]. ویل دورانت، تاریخ تمدن، تهران، انتشارات – و آموزش انقلاب اسلامی‌چاپ 3، 1371 ج4، ص432 – 433.

[23]. خواجه نصیر الدین طوسی، اخلاق ناصری، تصحیح و تعلیق مجتبی مینوی، علیرضا حیدری تهران کتابفروشی علمیه اسلامیه، ص 211.

[24]. فلسفه قانونگذاری در اسلام، پشین، ص 14 .

[25]. ابن سینا، الشفا ء: الالهیات، 1 راجعه و قدم له الدکتور ابراهیم مذکور، قم مکتبته آیه العظمی‌المرعشی 1404ق، ص 441 .

[26]. نصیر الدین، طوسی “ اخلاق ناصری، پیشین، ص 253.

[27]. ابونصر فارابی، سیاست مدینه، ترجمه سید جعفر سجادی، تهران، انجمن فلسفه و حکمت، 1358، ص 155.

[28]. یوسف، 12/ 40؛ آل عمران30/154؛ شوری،42/10؛ مائده،5/44 و 46، جاثیه،45/18.

[29]. ر.ک نظریه سیاسی اسلام، پشین، ص 237.

[30]. ژان ژاک روسو، قرار داد اجتماعی، ترجمه مرتضی کلانتریان، تهران، آگاه، 1379، ص 198.

[31]. همان، ص199.

[32]. منتیسکو، روح القوانین، ترجمه علی اکبر مهتدی، تهران، امیر کبیر، چاپ 8، 1368، ص 87 .

[33]. همان ص 725 – 726.

[34]. ر.ک مجید خدوری و هربرت جی لیسبنی، حقوق در اسلام، ترجمه زین العابدین رهنما، تهران، اقبال / فرانکلین، 1336، مقدمه ای که رابرت جکسون بر این کتاب نوشته است.

[35]. ر.ک امام خمینی، ولایت فقیه، تهران، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1373، ص 6 .

[36]. سید محمد حسین طبا طبائی، المیزان، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی، قم، دفتر انتشارا ت اسلامی‌بی تا ج 16، ص 177.

[37]. سید محمد حسین طباطبائی، اسلام و احتیاجات واقعی هر عصر.

[38]. سید محمد حسین، طباطبائی، بررسیهای اسلامی، به کوشش هادی خسروشاهی، قم دارالتبلیغ، بی تا، ص 179 – 180 ص23.

[39]. محمد الحسینی، الامام الشهید السید محمد باقر الصدر، بیروت دارالفرات، 1401 ق. ص 355.

[40]. بررسیهای اسلامی، پشین، ص 180.

[41]. الامام الشهید السید محمد باقر الصدر، پیشین، ص 356.

[42]. محمد بن الحسن، طوسی، الامالی، قم دارالثقافه، 1414 ق، ج 1 ص 161.

[43]. محمد بن الحسن، الحر العاملی، بیروت داراالاحیاء التراث العربی، ج 18 ص 99.

[44]. سید محمد باقر صدر، اقتصادنا،بی جا، المجمع العلمی‌للشهید صدر، محرم الحرام الطبعه الثانیه 1408 ق، ص 724-725.

[45]. همان،ص726 .

[46]. استفراغ الوسع فی استنباط الاحکام الشرعیه عن ادلتها التفصیلیه.

[47]. محمد بن الحسن، الحر العاملی، وسایل الشیعه، پشین، ج 18، ص41، ح 52، ب6، ابواب صفات القاضی.

[48]. محمد بن یعقوب کلینی، اصول کافی، تهران، انتشارات علمیه، بی تا، ج 1 ص 77 حدیث 180.

[49]. همان.

[50]. خمینی، روح الله، ولایت فقیه، تهران موسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی،1373، ص 21، ج 1، ص 232.

[51]. ابن سینا، الهیات، ص 566 .

[52]. اصول کافی، پشین، ج 1، ص 75، ح 19 کتاب فضل العلم..

[53]. محمد باقر، مجلسی، بحارالانوار، لبنان – بیروت، موسسه الوفا، 1404 ق. ج 2، ص 90 .